No haber suscrito contrato con escogencia libre de modalidad pensional, implica la inexistencia de una situación jurídica o status definido como «pensionado», volviendo procedente la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional, aún si el fondo privado hubiera otorgado la pensión de vejez.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión SL1309-2021, autorizó el regreso y cambio de régimen pensional a una persona ya pensionada por un fondo privado, la AFP PROTECCIÓN, hacia COLPENSIONES. Pareciera en primer lugar, que la Corte hubiera dejado a un lado su posición plasmada en la sentencia SL373-2021, en la cual estableció que “la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones” impidiendo de esta forma la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando la persona ya está pensionada.

Lo cierto es que, con la SL1309-2021, la Corte hizo especial énfasis en los requisitos para que un afiliado pueda ser considerado pensionado, posición, que poco o nada, modifica la postura asumida con la SL373-2021 en lo que a la ineficacia del traslado se refiere.

En este caso concreto, la Corte desestimó los argumentos de la AFP PROTECCIÓN, pues dicha administradora no logró demostrar plenamente que el afiliado hubiera escogido previamente una modalidad pensional de las previstas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, si bien el fondo había optado por otorgarle la pensión, no podía considerarse que esta persona ostentara la calidad de pensionado, pues el afiliado nunca suscribió el contrato de retiro programado, trámite que necesariamente debía efectuarse de manera previa para poder considerar la aceptación del afiliado de tal modalidad pensional, en tanto que es en ese documento contractual donde se dan a conocer y se acuerdan las cláusulas que regirán aquella modalidad de pensión, como lo son los beneficios ofrecidos, los riesgos asumidos por el asegurado, las obligaciones de las partes, etc, situación que en este caso no se dio.

Requisitos para ser considerado como pensionado en un fondo privado:

  1. Acreditar que el capital acumulado en la cuenta de ahorro le permite obtener una pensión mensual superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente.
  2. El afiliado de manera libre y voluntaria debe optar precisamente por una de las modalidades de pensión en el RAIS.
  3. La aceptación de esta modalidad pensional debe quedar suscrita en un contrato que contiene las clausulas que la regirán.  

Entonces, se debe tener muy presente, la importancia de la decisión por parte del afiliado frente a la escogencia y la suscripción del contrato de cara a las distintas modalidades de pensión que existen en el RAIS, un planteamiento que si bien no elimina la posición radical asumida por la Sala Laboral en la SL373-2021, pero que les da una oportunidad a todas aquellas personas, ya pensionadas por un fondo privado, que nunca aceptaron de forma libre y voluntaria la modalidad de pensión, o que al hacerlo, lo hicieron de forma viciada o incorrecta.

No sobra mencionar que, la decisión SL1309-2021, analizó las pretensiones de un afiliado pensionado por un fondo privado, el cual era beneficiario del régimen de transición, por contar para el año de 1994, con 15 años o más de servicios prestados, lo que le permitía cambiarse de régimen pensional en cualquier momento.

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