Sala Laboral de la CSJ desconoce la ineficacia comprobada en traslado de régimen pensional, cuando demandante se encuentra pensionado por fondo privado.

Decisión se aparta de línea jurisprudencial existente, contradice la Ley y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.

Mediante Sentencia SL373-2021 del 10 de febrero de 2021, con ponencia de la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Sala de Casación Laboral de la CSJ, abandonó el criterio sentado en la sentencia SL-31989 del 09 de septiembre de 2008, respecto a la invalidez del traslado de régimen pensional de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado. 

Cabe recordar, que la sentencia de 2008, a la que hizo mención la Corte en este nuevo fallo, declaró la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual a un afiliado, el cual, desde antes del traslado de régimen, ya había cumplido con los requisitos mínimos para acceder a un derecho pensional, estableciendo el Alto Tribunal que:

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora, ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.”.

En consecuencia, la Sala Laboral ordenó en esta sentencia del año 2008 lo siguiente:

  1. Declarar la nulidad del primer traslado del actor al régimen de ahorro individual con los efectos indicados en la parte motiva; y
  2. Condenar a la demandada a trasladar a la administradora del régimen de prima media los valores de la cuenta de ahorro individual del actor, sin descuento por el pago de las mesadas pensionales que se hayan efectuado.

Ahora bien, en el reciente caso analizado por la Sala Laboral en la sentencia SL373-2021 del 10 de febrero de 2021, hay que partir de un hecho, y es que, entre otras pretensiones, como la declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional, el accionante pensionado, también requirió que se declarara que la AFP perdió las mesadas pensionales canceladas desde su fecha de pago hasta la ejecutoria de la sentencia que deje sin efectos la afiliación.

Desconcierta el planteamiento de la Corte, pues les ha cercenado sus derechos a un sin número de personas, que, mediante engaños, desinformación y mentiras, fueron trasladadas del régimen público a los fondos privados, independientemente de su estatus en el sistema como afiliados o pensionados. La Sala Laboral evaluó la posibilidad de que, bajo la ineficacia de la afiliación, un demandante pensionado de un fondo privado, pudiera volver al mismo estado en el que se encontraba antes, es decir, regresar al régimen público, administrado hoy por Colpensiones. Frente a esto, la Corte se pronunció de la siguiente forma:

“si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”

En este sentido, la Corte concluye haber encontrado argumentos suficientes para establecer que la calidad de pensionado daba lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Desde una aproximación exegética y contrario a lo planteado en esta última decisión por la Sala Laboral, ni la legislación, ni la jurisprudencia han establecido que se deba contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda, o no, la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, yendo en contra de su propia regla jurisprudencial y en detrimento de los ya pensionados en los fondos privados.

La regla jurisprudencial fundamentada en el ordenamiento jurídico y la Constitución e identificable en las sentencias de la misma Sala Laboral, SL-31989-2008, SL-31314- 2008, SL-33083-2011, SL-12136-2014, SL-19447-2017, SL-4964-2018, SL-4989-2018, SL-1452-2019 y SL-1688-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Sorprende y preocupa sobremanera, que en una decisión que resolvió un recurso de casación, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, abandonara su propio criterio con respecto a la invalidez del traslado de un régimen pensional a otro, cuando quien demanda es un pensionado, siendo que en la misma decisión, esta misma Sala reconoció como hechos demostrados los siguientes:

  1. Las pruebas documentales demostraron que la AFP no cumplió con su obligación de suministrar información necesaria y transparente al afiliado, en la forma establecida por la jurisprudencia.
  2. El formato de doble asesoría pensional de la AFP permite deducir que el demandante no recibió información clara, precisa y oportuna respecto a su situación actual y futura comparada con la que tendría en el régimen de prima media con prestación de definida ni de las ventajas del régimen de transición que lo cobijaba.
  3. El formulario de afiliación de la AFP y su anexo, no obedecen a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información. En el formato de afiliación aparece información general del afiliado, de su vinculación laboral y beneficiarios. El anexo, se limita a un cuestionario a diligenciar por el afiliado, en el que se le pregunta genéricamente si fue informado y asesorado por el Ejecutivo Comercial de la AFP y si desea estar vinculado a la misma, solo permitiendo dar respuesta en términos de SI o NO, sin más detalles. Se interroga sobre el salario y se hace un cálculo estimado del valor de la mesada pensional bajo el régimen privado, sin comparación alguna con el sistema público de pensiones ni consideraciones adicionales.
  4. Ninguno de esos documentos contenía datos relevantes que condujeran a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones. Toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo para el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno.

Valga la pena recordar, que estos 4 puntos, fueron reconocidos como hechos demostrados por la Sala de Casación Laboral en la Sentencia SL373-2021 del 10 de febrero de 2021.

En este punto, la Sala Laboral ha desconocido de forma directa la consecuencia jurídica establecida en la Ley, cuando se comprueba que ha existido una afiliación desinformada de traslado de régimen pensional. Consecuencia jurídica que supone la ineficacia, o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 son claros en disponer esta consecuencia en la afiliación, a saber:

“Artículo 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. (…)

Artículo 272. APLICACIÓN PREFERENCIAL. El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debió ser abordado por la Sala Laboral, desde la institución de la ineficacia en sentido estricto de conformidad con lo que establece la Ley. La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

En este fallo, la Sala Laboral ha condicionado la ineficacia de un acto jurídico, en este caso el traslado desinformado de régimen pensional, con requisitos y parámetros adicionales a los establecidos en la Ley. La sentencia concluye la improcedencia de la declaración de ineficacia cuando el demandante ya es un pensionado, lo que supone una contradicción directa con la aplicación preferencial del Sistema de Seguridad Social Integral, transgrediendo de esta forma, no solo la Ley, también los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Antes de llegar a su decisión y en un intento de “contentillo” o “segunda opción”, para los ya pensionados a los fondos privados, la Corte estipuló que:

“si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora”.

Para lo estipulado entre líneas, la Corte acudió al principio de reparación integral en la valoración de los daños consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Lo anterior contradice completamente la existencia del engaño en sí mismo y su impacto sobre la ineficacia de pleno derecho, la cual no se fundamenta en el acaecimiento de un daño resarcible que necesite una reparación integral, sino por el contrario, un engaño, que de comprobarse, tal cual se hizo en la sentencia que se analiza, independientemente la calidad del demandante, (pensionado o afiliado), la Ley de manera taxativa, dispuso en la ineficacia, o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, la consecuencia jurídica directa para este tipo de situaciones.

Sin duda, se vislumbra una avalancha de críticas contra esta decisión, la misma no solo es polémica, sino abiertamente contraria a la Ley y a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.

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